Сегодня обсудим пункты договора, ущемляющие права потребителя. Я намеренно все пункты перенёс в полном виде. Читатели могут проверить договор-условия открытия банковского счёта банка Авангард в интернете.
Начало статьи здесь: https://rreporter.ru/rassledovaniya/ob-otvetstvennosti-bezotvetstvennosti-banka-i-kibermoshennikah.html. О телефонном мошенничестве через методы социальной инженерии.
Сейчас, наверное, трудно встретить человека, у которого нет банковской карты. Но мало кто задумывается, а тем более читают договор с банком об открытии картсчёта и условиях использования. А это, как показывает практика не простительная оплошность.
В предыдущем повествовании мы перечислили часть пунктов договора Условий открытия банковской карты банка Авангард, ущемляющие права потребителя. Каким образом данные пункты нарушают права клиентов-потребителей:
В вышеуказанные Условия банк Авангард включил пункты, согласно которых: Банк снимает с себя всякую ответственность перед клиентом, в случаях повышенного риска использования банковской карты.
Банк прописал безусловное признание совершение операций клиентом, даже если они совершены третьими лицами и при этом клиент не вправе ссылаться на применение насилия или обмана, риск наступления неблагоприятных последствий несет клиент; Банк установил обязанность клиента по ежедневному посещению своего интернет-сайта, с целью получения информации о вносимых изменениях в условия договора; Банк установил для себя право в одностороннем порядке изменять условия договора, включив заранее согласие клиента с такими изменениями; Банк не возмещает клиенту убытки в связи с использованием своих прав, – вышеуказанные пункты нарушают законные права и интересы клиента как потребителя финансовых услуг.
Немного юриспруденции.
В соответствии со ст. 9 ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» от 26 января 1996 года № 15-ФЗ, пункту 1 статьи 1 Закона от 7 февраля 1992 года № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон № 2300-1), отношения с участием потребителя регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ), Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. В случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю Законом № 2300-1.
Согласно ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ).
Пунктом 1 ст. 16 Закона № 2300-1 предусмотрено, что условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами РФ в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.
Исходя из содержания ст. 16 Закона № 2300-1, следует признать, что условия договора, одной из сторон которого является потребитель, могут быть признаны недействительными и в том случае, если такие условия хотя и установлены законом или иными правовыми актами, однако в силу статьи 1 (пункты 3, 4) ГК РФ могут быть квалифицированы как ущемляющие права потребителя.
К числу ущемляющих права потребителей могут быть отнесены условия договора, согласно которым на потребителя возлагается несение бремени предпринимательских рисков, связанных с факторами, которые могут повлиять, к примеру, на стоимость приобретаемого товара или оказанной услуги, при том, что потребитель, являясь более слабой стороной в отношениях с хозяйствующим субъектом, как правило, не имеет возможности влиять на содержание договора при его заключении (Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 16 мая 2017 г. N 24-КГ17-7).
Пункт 2.1.5. не соответствует ч. 3 ст. 9 ФЗ от 27 июня 2011 года № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее – Закон №161-ФЗ), ч.1 ст. 10 Закона № 2300-1:
До заключения с клиентом договора об использовании электронного средства платежа оператор по переводу денежных средств обязан информировать клиента об условиях использования электронного средства платежа, в частности о любых ограничениях способов и мест использования, случаях повышенного риска использования электронного средства платежа.
Данную информацию банк не предоставляет и не разъясняет, никаким способом (ни устно, ни наглядно, в виде стенда на общем обозрении), условия договора не содержат ограничений мест использования ЭСП, в нарушении рекомендациям Центрального банка не выдаёт памятку.
Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.
Пункт 3.6.8. не соответствует статьям 8, 9 ФЗ-161, ФЗ-167:
Федеральный закон от 27.06.2018 № 167-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части противодействия хищению денежных средств» усиливает ответственность банков в сфере противодействия мошенничеству (антифрод) и обнаружению попыток совершения мошеннических операций.
Приказом Банка России №ОД-2525 от 27 сентября 2018 года установлены требования, по выявлению признаков перевода денежных средств без согласия клиента.
В соответствии с частями 5.1 — 5.3 статьи 8 ФЗ-161 оператор по переводу денежных средств при выявлении им операции, соответствующей признакам осуществления перевода денежных средств без согласия клиента, обязан до осуществления списания денежных средств с банковского счета клиента на срок не более двух рабочих дней приостановить исполнение распоряжения о совершении операции, соответствующей признакам осуществления перевода денежных средств без согласия клиента.
Сформулированное в таком виде условие, исключающее или ограничивающее ответственность банка за нарушение обязательства, ничтожно и не может применяется к отношениям с клиентом.
Из ч. 4, 11, 12-16 ст. 9 ФЗ-161 следует, что все технические риски при расчетах с использованием электронных средств платежа должны быть возложены на банк, если клиент вовремя уведомил его о несанкционированном списании средств.
Пункт 5.1. не соответствует статье 9 ФЗ-161, ст. 10 Закона № 2300-1:
Различные банковские договоры и внутренние локальные акты банков прямо предусматривают, что все технические риски несет клиент.
Банки фактически возлагают на клиента риски, связанные с неполной подконтрольностью человеку средств компьютерной техники и телекоммуникационных систем передачи информации, таких как Интернет.
Подход банковской практики не соответствует цели правового регулирования, которая была поставлена законодателем в ст. 9 Закона о национальной платежной системе. Из ч. 4, 11, 12-16 ст. 9 ФЗ-161следует, что все технические риски при расчетах с использованием электронных средств платежа должны быть возложены на банк, если клиент вовремя уведомил его о несанкционированном списании средств.
Возложение Банком обязанности и ответственности на клиента по ежедневному контролю за внесением изменений в условия договора, правильностью отражения операций по счету является нарушением прав потребителя, поскольку получение сведений об услугах, проверка операций по счету и предъявление претензий является правом, а не обязанностью гражданина.
Согласно ст. 10 Закона №2300-1 именно изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.
Исходя из положений ст. 161, 836 ГК РФ, ст. 30 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности», Закона № 2300-1 возложение Банком обязанности и ответственности на клиента по контролю за правильностью отражения операций по счету является нарушением прав потребителя, поскольку получение сведений о цене услуг, проверка операций по счету и предъявление претензий является правом, а не обязанностью гражданина.
Пункт 5.5. не соответствует статье 310 ГК РФ:
Как указал Верховный Суд Российской Федерации в постановлении от 10.12.2014 по делу N 307-АД14-1846: «Гражданский кодекс Российской Федерации, Закон N 2300-1 и иные федеральные законы также не предусматривают право банка на одностороннее изменение условий договора, тарифов по договорам, заключенным с гражданами – потребителями».
В соответствии с пунктом 1 статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.
Если договор заключен в письменной форме, то и все изменения, и дополнения должны заключаться письменно.
В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Изменение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором (п. 1 ст. 450 ГК РФ).
Пункт 5.6. не соответствует статье 401 ГК РФ:
Банк, как организация, осуществляющая согласно ст. 1 Федерального закона от 02 декабря 1990 года N 395-1 «О банках и банковской деятельности» деятельность, связанную с извлечением прибыли, несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей перед держателем карты независимо от своей вины, в том числе за осуществление платежа по распоряжению неуполномоченного лица.
Принцип ответственности банка как субъекта предпринимательской деятельности на началах риска закреплен также в п. 3 ст. 401 ГК РФ, в силу положений, которого лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.
В соответствии с ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.
Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.
Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (ч. 2 ст. 401 ГК РФ).
Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно (ч. 4 ст. 401 ГК РФ).
В данном вопросе помог разобраться и подготовил исковое заявление юрист Плеханов Ю.В. По пунктам договора подан отдельный иск в суд г. Уфы к банку Авангард о признании данных пунктов ничтожными. И действия (бездействия) суда мы тоже постараемся прокомментировать.
То есть уже на стадии заключения договора клиента с банком, банк возлагает всю ответственность за свои действия и бездействия на клиента-потребителя.
Продолжение следует.
Королев Роман Эрнстович специально для издания «Российский Репортер»